Constitucional

É bem verdade que a ciência jurídica se desenvolveu em torno do conceito de norma. A preocupação máxima da ciência jurídica era, principalmente, o estudo dos regulamentos das condutas dos indivíduos dentro de determinadas sociedades. Não importa que as normas fossem “essência transcedental” ou criação humana histórico-cultural. Porém, com o desenvolvimento das teorias contemporâneas como a Teoria da Supremacia da Constituição e da Força Normativa das Normas Constitucionais, os órgãos estatais não são mais regulamentados, apenas, mas são condicionados a atuar dentro de perspectivas constituciontais, obedecendo metas dentroregidas pelos princípios como, por exemplo, o Princípio da Supremacia do Interesse Público.

Os direitos que começaram a ser garantidos pelas constituições federais, atinentes a todos os cidadãos, foram os responsáveis pelo desenvolvimento dos estudos acerca das políticas públicas pela ciência jurídica. Uma vez “fundamentais” e efetivamente ligados à atuação estatal, os juristas voltaram os olhos e seus trabalhos doutrinários para a conceituação jurídica de “políticas públicas”.

Segundo Najibe de Melo, políticas públicas estão intimamente ligadas ao fazer estatal, com vistas a concretizar, mediata ou imediatamente, os direitos fundamentais. Tal atuação estaria dividida entre a ação estatal que visa garantir a concretização dos direitos aqui citados e o próprio planejamento e diretrizes dessa atuação.

Para Najibe, as normas constitucionais e infraconstitucionais são os objetivos que devem ser alcançados e também seriam as próprias diretrizes para alcançar os objetivos, fundindo-se e complementando-se no objetivo de manter a atuação estatal sob o controle legal, justo, digamos assim.

O controle das políticas públicas pelo Judiciário é fundamental, já que, como aqui já foi dito, a concretização dos direitos fudamentais estão ligados ao planejamento e à própria implementação das políticas geradas pelos atos administrativos com tais fins.

A jovem doutrinadora Raquel Melo Urbano de Carvalho afirma que é legítimo ao Judiciário aferir se o governo, no seu “atuar” com vistas a proporcionar e planejar as políticas públicas, está de acordo com os princípios e regras constitucionais. Sendo assim, se o Judiciário for provocado, por exemplo, numa ação pública, deve aferir se atuação da administração pública preenche os requisitos constitucionais e se cumpre o papel de assegurar os direitos fundamentais. Assim, é perfeitamente possível serem aferidos não só atos administrativos, como também a omissão estatal que (re)produz gravidade política e, através da inércia do Poder Estatal, matém ou agrava situação desfavorável ao cidadão. A omissão do Poder Público , em situações nas quais deveria agir para defender os direitos fundamentais, é inconstitucional.

Ainda reproduzindo parte do pensamento da jurista: no controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos discricionários e vinculados - assim como as omissões do Poder Público - são as finalidades das políticas públicas que devem ser observadas, sob o prisma coletivo. Para tanto, o controle jurisdicional deve objetivar o afastamento dos gastos públicos com fim de enriquecimento particular e a má conservação e uso de bens destinados à coletividade.

Fontes: Carvalho, Raquel M. Urbano. Curso de Direito Adminstrativo. Salvador, 2008. Editora Jus Podivm.

Melo, Nagibe de . O Controle Jurisdicional das Políticas Públicas. Salvador, 2008. Editora Jus Podivm.

Direitos Políticos:

a) Positivos:

Tais direitos permitem que o indivíduo participe da vida política do Estado, votando, sendo voltado, além de participando de iniciativas populares.

São três os direitos políticos positivos:

2. Direito de Sufrágio:

O sufrágio é direito político em si, abrangendo direito de votar e ser votado. É a essência do direito político. Sufrágio é diferente de voto e também de escrutínio.

O meio de que dispõe o indivíduo para exercer o direito de sufrágio é o voto. O escrutínio é o modo como este exercício se realiza.

O direito de sufrágio, sim, é universal; o voto é direito e secreto. É o modo de exercício do direito, ou seja, o escrutínio é que é secreto. O direito de sufrágio está ligado ao sistema político adotado no Estado. Nos Estados democráticos, por exemplo, ele é universal, em regra.

A universalidade não retira a existência de condições impostas pelo legislador; “os requisitos, desde que não discriminatórios, não retiram a característica da universalidade”. Em contrapartida à universalidade tem-se o sufrágio restrito que se divide em:

- sufrágio restrito censitário

- sufrágio restrito capacitário

- sufrágio restrito em razão do sexo

O censitário exige alguma condição especial. O restrito capacitário ligava-se a uma capacidade intelectual. O fato de os analfabetos não poderem ser eleitos não significa adoção de sufrágio capacitário; é só para compatibilizar com as atividades exercidas durante o mandato. Por fim, em razão do sexo: a primeira CF a prever esta hipótese foi a de 1934, até então, sequer havia menção porque era óbvio que as mulheres não poderiam votar.

2. Alistabilidade:

É o segundo direito político positivo. Trata-se de uma capacidade eleitoral ativa, é o direito de

votar. Aqui se faz necessário o estudo das características do voto:

- voto direto: artigos 14 e 60, § 4º, CF

Via de regra, o voto faz com que o eleitor eleja diretamente o detentor do mandato. Exceções: Artigo 84, XIV, CF: governador de território é nomeado pelo presidente da república; e Artigo 81, § 1º, CF: trata-se de eleição indireta para a presidência da república. Isso ocorre na seguinte hipótese: vacando os cargos de presidente e vice presidente num mesmo mandato nos seus dois últimos anos.

- valor igual para todos: artigo 14, caput, CF - “one man, one vote”.

- voto periódico - uma das características da república é a alternância de poder. A periodicidade do voto é corolário da periodicidade das eleições.

- voto livre -liberdade tanto da escolha de quem quanto na de votar nulo ou em branco. A liberdade do voto é garantida pelo voto secreto.

- voto é personalíssimo - não existe voto por procuração.

- voto pode ser obrigatório ou facultativo, assim como o alistamento.

São obrigatórios o voto e o alistamento: para os maiores de 18 até os 70 anos de idade.

São facultativos: para os que tenham entre 16 e 18 anos, para os maiores de 70 anos, para os analfabetos.

Estes (facultativos), mesmo que alistados, não poderão sofrer qualquer penalidade pelo não voto.

São inalistáveis: artigo 14, § 2º, CF: os estrangeiros (exceção - art. 12, §1º, CF)

os conscritos durante o período do serviço militar obrigatório. A lei estende o conceito de conscrito aos médicos, dentistas, farmacêuticos e veterinários durante o período de serviço militar obrigatório.

3. Elegibilidade:

É a capacidade eleitoral passiva, direito de ser votado. A cidadania é adquirida gradativamente e a plena cidadania só se adquire aos 35 anos, que é a

idade mínima para presidência, vice-presidência e senador (a idade mínima é exigida na data da posse de acordo com a lei).

Condições de elegibilidade:

Artigo 14, §3º, CF. Para o STF as condições de elegibilidade devem ser regulamentadas por lei

ordinária. São elas:

- nacionalidade brasileira

- alistamento eleitoral

- pleno exercício dos direito políticos

- domicílio eleitoral na circunscrição (que não precisa ser o da residência fixa do eleitor)

- filiação partidária, não sendo permitida candidatura avulsa daí não se permitir que haja

arbitrariedade na filiação partidária

• idade mínima.

b) Direitos Políticos Negativos:

São aqueles que impedem a participação do indivíduo nos negócios do Estado.

Importam em privação de direitos políticos.

São eles:

1. Inelegibilidade

2. Perda

3. Suspensão

1. Hipóteses de Inelegibilidade:

O eleitor pode ser inelegível absoluta ou relativamente. As inelegibilidades absolutas podem ser estabelecidas somente pela CF; a lei não pode prevê-las. Não se relacionam ao cargo a que se ocupa, mas com condições pessoais, por isso não permitem desincompatibilização. As inelegibilidades absolutas são:

- inalistáveis

- analfabetos

As inelegibilidades relativas admitem desincompatibilização em alguns casos e se relacionam ao cargo e não à condição pessoa. Podem ser também estabelecidas por lei complementar, exs: LC 64/90 e LC 81/94. O §8º do artigo 14 ainda prevê restrições ao militares.

2 e 3. Perda e Suspensão do direitos políticos (Artigo 15, CF):

Cassação de direito políticos não é admitida.

Cassação é a retirada arbitrária dos direito políticos. Perda é definitiva e Suspensão são temporárias.

Artigo 15, I, CF - ação de cancelamento de naturalização. Se o brasileiro naturalizado tiver sua naturalização cancelada ela não será mais readquirida, motivo pelo qual a hipótese é de perda dos direitos políticos.

Artigo 15, IV, CF - a doutrina também entende ser hipótese de perda embora não haja justificativa para tal, a recusa de cumprir obrigação imposta a todos ou prestação alternativa. Para Marcelo Novelino, basta que a pessoa regularize sua situação para readquirir os direitos (em provas

colocar que se trata de hipótese de perda mesmo).

Artigo 15, II, CF - hipótese de suspensão, ver artigo 3º, CC.

Artigo 15, III, CF - condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos,

ou seja, até a extinção da punibilidade mesmo que esteja em liberdade. Ver artigo 55, VI e § 2º, CF.

Sistemas Eleitorais:

São os procedimentos utilizados em uma eleição para transformar os votos dos eleitores em poder parlamentar ou de governo. Existem três sistemas possíveis:

a) sistema majoritário:

Divide-se o território e cada uma dessas regiões elege de acordo com a maioria. Neste sistema

compreendem-se alguns subsistemas:

- voto distrital

O território divide-se em distritos e é eleito aquele que receber mais votos no distrito (maioria

simples).

- escrutínio em dois turnos

Se no primeiro turno ninguém obtiver mais de 50 % dos votos (maioria absoluta) há segundo

turno para os dois primeiros colocados.

- voto em bloco

O eleitor vota um número de candidatos relativos ao número de vagas existentes, ou seja, vota

em tantos candidatos quantos forem os cargos e não em apenas um.

b) sistema proporcional:

Todos os votos sufragados num pleito são divididos pelo número de cadeiras do partido no Legislativo respectivo e o resultado dessa divisão é o ‘quociente eleitoral’. Cada partido terá tantas cadeiras quanto for o número de quocientes conseguidos para a respectiva legenda. euTambém existem subsistemas norteadores; são eles:

- lista fechada: cada partido apresenta uma lista de nomes e os candidatos serão aqueles que

se incluírem no número de vagas disponíveis, dentro da ordem desta lista;

- lista flexível: também há uma lista de candidatos, mas os eleitores podem influenciar na

ordem da lista. A ordem pode ser alterada pelos eleitores.

- lista aberta: é a hipótese adotada no Brasil; não existe uma ordem preestabelecida para que o

candidato possa ocupar a vaga

- lista livre: o eleitor escolhe a o número de candidatos correspondente ao número de vagas.

c) sistema misto:

É união dos outros dois sistemas. Há dois tipos de sistema misto: - por combinação

- por correção

Pelo primeiro, há conjugação dos dois sistemas, mas de forma independente, como ocorre aqui no Brasil. Para determinados cargos adota-se o sistema proporcional, para outros o majoritários. O misto por correção se dá quando a conjugação dos dois sistemas tem como objetivo corrigir as distorções geradas pela parte majoritária.

1. Princípio da Anterioridade Eleitoral (Artigo 16, CF):

Tem por finalidade evitar surpresas para o eleitor e para o candidato. Verifica-se uma eficácia diferida da lei eleitoral. Para o STF lei de criação de município não entra neste contexto, logo a ela não se aplica este princípio.

Trata-se de princípio de garantia individual do eleitor, portanto, cláusula pétrea.

2. Verticalização:

Previa que as coligações feitas na esfera federal devem ser obedecidas na esfera estadual (municipal não). A EC 52 de 2006 acabou com a verticalização. Hoje, ela não mais se aplica, em razão do que

prevê o artigo 17, §1º, CF.

Fonte: Resumo do esquema de estudo do Curso Jus Podivm;

Direito Constitucional para Concursos, Marcelo Novelino Camargo, 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Terras Quilombolas

Liberdade, essa palavra que o sonho humano alimenta, que não há ninguém que explique e ninguém que não entenda…” (Cecília Meireles)

As comunidades de fugitivos são produtos da resistência daqueles que eram submetidos à escravidão – que, pela visão “culturalista” (1930-1950), resistiam culturalmente ao processo da opressão e, pela visão “materialista”, que apenas fugiam da tortura dos senhores. É conhecido que em qualquer sociedade escravista surgem comunidades de fugitivos: no Brasil, essas comunidades receberam o nome de quilombos, mas comunidades essencialmente parecidas se formaram também na Venezuela, os cumbes; nos EUA, os marrons; em Cuba, os cimarrones. O significado da palavra quilombo, na grande maioria das línguas bantu (Africa Central e Centro-Ocidental) quer dizer “acampamento”. Nas terras brasileiras, esse “acampamento” era uma reorganização da comunidade africana, embora os cativos viessem de diversas regiões do outro continente ou filhos de africanos.

No recôncavo baiano, a formação das comunidades se iniciaram já em meados do século XVI, porém, foi no final do século XVI que um dos principais quilombos se formou, em Pernambuco: Quilombo dos Palmares, ou mesmo, por sua organização “República dos Palmares”, chegando a receber mais de 20.000 fugitivos o mesmo tempo e resistindo a 100 anos de investidas contra seu povo.

A primeira nuance de “legalidade” de um quilombo se deu exatamente no mais importante desses acampamentos, quando, em troca de autonomia, os quilombolas aceitaram a proposta da Coroa: em 1678, Coroa e Palmares assinaram um acordo de paz que dava direito à liberdade aos nascidos na comunidade. A força do quilombo era tão grande que vinha gerando prejuízos aos fazendeiros locais, pelos constantes ataques às fazendas locais e pelo fato de, juntos, conseguirem o maior número de fugitivos. Porém, posteriormente, tal acordo foi descumprido tanto pelos quilombolas, quanto pelos fazendeiros e Palmares, alvo de ataques violentíssimos, sucumbiu em 1695.

As comunidades de refugiados mudaram para sempre o cenário do campo no Brasil, e, ao longo dos séculos, em situações políticas e econômicas diversas, novos quilombos surgiram. Diferentes formações camponesas ainda podiam ser vistas no final do século XIX: quilombolas; comunidades de índios aldeados; comunidades formadas por homens livres “marginalizados”; terras de desertores militares; terras de senhores sem escravos, que exploravam a mão-de-obra européia.

No meio da resistência e luta, ou talvez mesmo por causa delas, os escravos refugiados se fortaleciam culturalmente, e não só se protegiam. Economicamente, a articulação com comunidades de refugiados de diferentes etnias ou mesmo no mercado clandestino, foi importante para a manutenção dos quilombos, onde se trabalhava com produtos agrícolas como feijão, milho e mandioca. Tais produtos eram comercializados dentro dos circuitos de abastecimento, através dos quais eram garantidas as relações externas com senhores e escravos, com taberneiros e vendedores locais. Inclusive, a respeito da economia dos quilombos, é importante frisar que inúmeros quilombos se dedicaram não só à atividade agrícola, mas também à mineração, comércio de lenha, produção de tabaco – tais espaços ocupados na economia são denominados de “campo negro”.

A autonomia que os quilombos proporcionavam aos refugiados fez com que a luta por sua manutenção, mesmo depois da abolição, gerasse experiência de luta e organização desses trabalhadores. A formalização jurídica advinda da Abolição, por si só, não teve o poder de conferir aos refugiados e seus descendentes a posse das terras as quais ocupavam, mas o histórico de articulação e resistência, quando as políticas públicas, praticamente inexistentes, lhes renegavam não só o direito à terra, mas lhes deixavam de herança a intolerância às comunidades negras. Nas áreas rurais, a concentração fundiária; nas áreas urbanas, a repressão e marginalização.

A Constituição Federal de 1988, através do Artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), abriu espaço para que fossem direcionadas políticas públicas para os quilombos, com a seguinte redação:“Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os respectivos títulos.”

Segundo a Associação Brasileira de Antropologia, o termo “remanescente de quilombo”, contemporaneamente, não se refere a resíduos ou resquícios arqueológicos de ocupação temporal ou de comprovação biológica. Também não se trata de grupos isolados ou de uma população estritamente homogênea. Da mesma forma nem sempre foram constituídos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados, mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram práticas de resistência na manutenção e reprodução de seus modos de vida característicos num determinado lugar.

Sendo assim, o que define o quilombo, portanto, não é meramente o isolamento e a fuga, mas a resistência e a autonomia. “O que define o quilombo é o movimento de transição da condição de escravo para a de camponês livre”.

Atualmente, a legislação brasileira já adota este conceito de comunidade quilombola e reconhece por meio do Decreto nº 4.887/2003, que a determinação da condição quilombola advém da auto-identificação.

Na esfera federal, o Incra é o órgão responsável por titular as terras de quilombo seguindo os procedimentos estabelecidos no Decreto Federal nº 4.887, de 2003 que “Regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias” e na Instrução Normativa INCRA nº 20 de 2005 que “Regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação, desintrusão, titulação e registro das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que tratam o Art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 e o Decreto nº 4.887, de 20 de novembro de 2003”.

Bibliografia: GOMES, F. S. . Quilombos — Sonhando com a terra, construindo a cidadania. In: Pinski, Jaime & Pinski, Carla Bassanezi. (Org.). História da Cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, v. , p. 447-468.

PS: Para conhecer o processo de titulação das terras, o placar das terras tituladas, as dificuldades enfrentadas, os processos que correm no Incra, veja Comunidades Quilombolas.

Hermenauta cavou um texto importantíssimo. Trata-se de uma coluna do jurista Dalmo Dallari manifestando-se contra a nomeação do então Advogado Geral da União, Gilmar Mendes, para membro do STF. O açodamento do pedido, antes do prazo regular para nomeação, foi suspeito. Recorto algumas passagens ilustrativas e sugiro a leitura do texto integral no blog do Hermenauta.

Nenhum Estado moderno pode ser considerado democrático e civilizado se não tiver um Poder Judiciário independente e imparcial, que tome por parâmetro máximo a Constituição e que tenha condições efetivas para impedir arbitrariedades e corrupção, assegurando, desse modo, os direitos consagrados nos dispositivos constitucionais

(…) Se essa indicação vier a ser aprovada pelo Senado, não há exagero em afirmar que estarão correndo sério risco a proteção dos direitos no Brasil, o combate à corrupção e a própria normalidade constitucional. Por isso é necessário chamar a atenção para alguns fatos graves, a fim de que o povo e a imprensa fiquem vigilantes e exijam das autoridades o cumprimento rigoroso e honesto de suas atribuições constitucionais, com a firmeza e transparência indispensáveis num sistema democrático.

(…) É importante assinalar que aquele alto funcionário do Executivo especializou-se em “inventar” soluções jurídicas no interesse do governo. Ele foi assessor muito próximo do ex-presidente Collor, que nunca se notabilizou pelo respeito ao direito. Já no governo Fernando Henrique, o mesmo dr. Gilmar Mendes, que pertence ao Ministério Público da União, aparece assessorando o ministro da Justiça Nelson Jobim, na tentativa de anular a demarcação de áreas indígenas. Alegando inconstitucionalidade, duas vezes negada pelo STF, “inventaram” uma tese jurídica, que serviu de base para um decreto do presidente Fernando Henrique revogando o decreto em que se baseavam as demarcações.

(…) “não são decisões injustas que causam a irritação, a iracúndia, a irritabilidade do advogado-geral da União, mas as decisões contrárias às medidas do Poder Executivo” [fala do presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região]

Vejam a dimensão do problema! Diante da constatação do ministro Tarso Genro de que Daniel Dantas poderia fugir, Mendes alegou não ter tomado conhecimento do que foi dito embora tenha feito questão de acrescentar, num tom adequado à imagem pintada pelo texto de Dallari, que o Ministro da Justiça não tem competência para opinar. Agora, Procuradores preparam pedido de impeachment de Gilmar Mendes. Vamos esperar que a proposta encontre respaldo e apoio. Por ora, leiam também essa curiosa matéria que Yeda nos recomendou: Gilmar Mendes determina arquivamento de ações de reparação de danos contra ex-ministros de FHC.

Para aqueles que ainda não tiveram o coração envenenado pelo ceticismo, sugiro o abaixo-assinado lançado pelo Diário Gauche.

Assinem aqui

Há ameaças reais rondando as cercanias do Congresso Nacional. Após atingir a marca histórica de 40 milhões de internautas, o Brasil se vê ameaçado por Projetos de Lei em vias de aprovação. Em linhas gerais, os Projetos instauram toda sorte de mecanismos abusivos para controle de informações de tráfego, a fim de apertar o cerco contra usuários que fazem downloads de conteúdo proprietário. Blogs e jornais documentam fartamente as anômalias das propostas. A título de ilustração usarei uma matéria da Folha: Baixar arquivo na internet pode virar crime.

O site da Safernet Brasil reserva uma seção para compilar informações relativas ao Projeto de Lei Substitutivo do Senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG).

As melhores opiniões sobre o caso vêm do Blog de Sérgio Amadeu. Além de acompanhar a tramitação do PL no Legislativo, Sérgio esclareceu pontos implicados pelas sua redação, além de lançar uma campanha mobilizando os internautas contrariados. Publicou também um manifesto que conta com inúmeros signatários. Recorto um passagem a fim de esclarecer aspectos sobre os quais eu quero falar:

(…) ele [o artigo 285-B do PL] criminaliza a “TRANSFERÊNCIA DE DADOS OU INFORMAÇÕES DISPONÍVEIS NA REDE DE COMPUTADORES, DISPOSITIVOS DE COMUNICAÇÃO OU SISTEMA INFORMATIZADO”. Este artigo criminaliza o uso de P2P, o uso justo de textos e TRNSFORMA o arquivamento de páginas em CACHE (para reduzir tráfego na rede) em uma atividade que exigirá autorização. Imagine se tivermos que pedir autorização para as redes européias, asiáticas ou norte-americanas que hospedam sites e páginas? Absurdo. Trata-se de impor a lógica da permissão e destruir a lógica da liberdade.

Além disso, os provedores são obrigados a denunciar as práticas que se enquadrem na nova configuração de crime prescrita pela lei, sob pena de serem onerados com pesadas multas. Leiam mais aqui e aqui.

Na minha opinão o projeto peca em três aspectos:
(1) Ignora o fenômenos social, político e econômico representado pela internet
(2) Institui mecanismo de controle de difícil implantação e manutenção
(3) Ameaça gravemente a privacidade e a individualidade dos internautas

(1) A internet expressa muito mais do que um mero avanço técnico, ela representa a possibilidade real de reformulação dos padrões de compartilhamento de conhecimento e propriedade intelectual. Esse tópico exige mais espaço, contudo, darei algumas pistas por alto sobre como podemos entender essa transformação. É preciso ter em mente que a propriedade intelectual e o compartilhamento não necessariamente se anulam. As alternativas linux para Sistema Operacionais são certamente mais seguras e versáteis que as opções tradicionais, sem que o seu desenvolvimento implique em custos para seus usuários. Nem por isso as empresas desenvolvedoras deixam de lucrar. O conhecimento compartilhado significa uso mais eficiente da razão que, por consequência, produz maior dinamismo. É possível encontrar casos de progresso nessa perspectiva mesmo dentro dos setores contrários à vigência do modelo de propriedade nos termos da internet. E não é qualquer caso. O Radiohead, a banda mais incensada do mundo nos últimos dois anos, promoveu uma revolução ao adotar novos padrões de venda e divulgação do seu novo disco — permitindo downloads gratuitos e sugerindo que os usuários definam o preço que querem pagar por ele, se acharem necessário. Assim superou as cifras dos discos anteriores e segue em frente! A internet é o signo de um novo tempo, não faz sentido paralisar as mudanças salutares que ela encerra pela crença dogmática em padrões manifestamente falidos. É compreensível a resistência ao novo, mas obstrui-lo é ignorância!

(2) Coming soon to an ISP near you:

DPI [Deep Packet Inspection] gear can be expensive, especially the kind that can simultaneously monitor hundreds of thousands of connections.

Mecanismos de inspeção de pacotes são caros e exigem implemento contínuo, já que as soluções para driblá-los crescem em velocidade assustadora. Quem pagará esse preço? Se o pior acontecer e a lei passar, haverá um período de hesitação, mas logo que os meios — já existentes - de contornar os filtros de inspeção cairem no domínio popular, a velocidade de suplementação precisará crescer no mesmo ritmo que os workarounds se a lei não quiser encalhar no mar da obsolência. Um futuro incerto guarda a imagem de internautas inseguros quanto à perseguição, baixando arquivos às escondidas, enquanto autoridades lamentam a ineficiência dos aparatos de fiscalização. As duas partes insatisfeitas e paralisadas!

(3) Essa talvez seja a consequência mais imediatamente perigosa. Se premissa número 1 não parece evidente, quem irá questionar a necessidade de se preservar a privacidade e a individualidade? O site Ars Technica contém inúmeros artigos sobre as medidas adotadas por provedores americanos, canadenses e europeus no sentido de praticar o traffic shaping — o controle de tráfego a partir da análise de pacotes. As premissas que apoiam a adoção de tais medidas nós discutiremos adiante, mas as consequências são notórias:

The goal is to identify the applications being used on the network, but some of these devices can go much further; those from a company like Narus, for instance, can look inside all traffic from a specific IP address, pick out the HTTP traffic, then drill even further down to capture only traffic headed to and from Gmail, and can even reassemble e-mails as they are typed out by the user.

Ameaçador, não? Não pára aí:

Looking this closely into packets can raise privacy concerns: can DPI equipment peek inside all of these packets and assemble them into a legible record of your e-mails, web browsing, VoIP calls, and passwords? Well, yes, it can.

Os mecanismo de inspeção de pacotes são poderosos e podem filtrar conteúdos de toda sorte. Que garantia nós teremos de que dispositivos tão poderosos não serão usados para violar privacidade, filtrar informações confidenciais, coagir, chantagear? Que interesses são esses que nos expõem a riscos tão grandes? A troco de quê nós estamos correndo esse perigo?

[modo ironia ligado] Na certa para não prejudicar a pobre indústria fonográfica. Ou quem sabe para que Bill Gates não passe fome! Imaginem quantos brioches o Steve Jobs não deixa de comer toda vez quem alguém baixa uma versão crackeada do Photoshop. Ivete Sangalo perde tanto com a venda de CDs piratas que eu, apiedado, penso em lhe fazer uma doação [modo ironia desligado]. Não é que o combate à pirataria deva simplesmente cessar, não precisamos rasgar as leis de propriedade privada, mas não parece justo abortar a primavera de uma das mais revolucionárias ferramentas já criadas pelo homem em nome de pequenos grupos super-privilegiados. Até porque, como eu já mencionei, não há incompatibilidade entre as suas produções e a distribuição livre. Há, sim, uma enorme preguiça de desenvolver soluções e alternativas para um cenário que já se solidificou. Aliás, uma ressalva se faz necessária: há diferenças significativas entre o sujeito que baixa música ou softwares pela internet e o vendedor. É uma fronteira obscura, mas não inexistente, de sorte que o tratamento não pode ser o mesmo.

De resto, lembremos, as vitórias da RIAA e de algumas entidades que representam os interesses comerciais de outros setores nos EUA e no resto do mundo são pontuais. Eles retiram sites, combatem softwares de compartilhamento — tudo isso é um imenso paliativo. As guerras verdadeiras são travadas atualmente por outras razões, os mais sofisticados instrumentos constituídos se definem por outros interesses, embora, inevitavelmente sirvam também à indústria da música. É a questão do exaflood — que envolve o despreparo das redes atuais para comportar o crescimento do fluxo de informações na rede. Alguns alegam, inclusive, que o tráfego seria inviável, mesmo nos dias de hoje, se alguns provedores não praticassem o controle de pacotes nos horários de pico. É questão realmente preocupante e inegável. A expansão de economias emergentes, a inclusão contínua das suas populações no mundo digital, o consumo continuado de equipamentos eletrônicos, o progressivo aumento de streaming de vídeo e upload de arquivos multimídia põem o fluxo da internet numa ascendência vertiginosa. Se não há alternativas, pensam eles, tem que haver controle. Além do mais, alegam, não é justo que um heavy user pague o mesmo que o usuário que apenas navega e confire e-mails.

Como vocês podem ver, são argumentos que passam à margem das questões levantadas pelas propostas do PL. Sinal de que até no que há de retrógrado nós estamos defasados. Sobre as questões acerca da tecnologia de inspeção de pacotes o artigo do Ars Technica, Deep packet inspection meets ‘Net neutrality, CALEA, é esclarecedor. E preocupante, sem dúvidas. Outro artigo destaca também a pressão exercida sobre as faculdades americanas para que elas comprem a briga da RIAA e fiscalizem os estudantes.

Nenhuma medida, porém, teve o alcance desse desvario tupiniquim que arrisca, em breve, converter em crimonosos 40 milhões de pessoas.

Sérgio Amadeu divulgou em seu blog um abaixo-assinado. Assinem, não custa nada. Há também um abaixo assinado mais antigo promovido, salvo engano, pelo portal Software Livre Brasil, clique aqui para assiná-lo. Há ainda a campanha a qual já me referi (ilustrada pela imagem acima), além da compilação dos e-mails dos senadores para quem quiser escrever lhes alguma malcriação. Eu sou cético quanto a possibilidade de qualquer medida política vingar. Políticos não temem ser retaliados, qualquer que seja sua conduta. E efetivamente não são, vide a reeleição de Maluf e de tantos outros picaretas. Seria mais prudente atacar a fonte. Sugerir uma campanha que oriente os usuários a não comprar CDs e DVDs por um mês, assim poderíamos acenar com o nosso poder. Ainda sim, não sei se seria produtivo.

Como eu já disse, há alternativas, como a criptografia de pacotes — para escapar à fiscalização. A criptografia tem inconvenientes, mas quando se estende aos cabeçalhos de pacotes é bastante eficiente. Para eliminar essa alternativa alguns provedores impedem o fluxo de pacotes criptografados. Esteganografia. para escapar a esse novo abuso. E assim seguirá! Por ora, essa existência precária me consola, na ausência de vias democráticas de solução.

Acompanhe aqui a tramitação do PL no Senado

PS. Perdoem um post tão longo e me absolvam dos eventuais erros. Revisá-lo, às 3h da manhã, é um crime!

ATUALIZAÇÃO:

10/07 - Projeto de lei aprovado pelo Senado prevê prisão por difusão de vírus.
No Senado a lei foi aprovada em votação simbólica e segue para a Câmara (pois foi alterada). O Senador Eduardo Azeredo alegou: “Esse negócio de proibir baixar arquivos de música nunca houve. Nosso objetivo é dar mais segurança para quem usa a internet”. Não se trata de saber o que há ou não há, o que queremos é vetar a possibilidade desse tipo interpretação — pra isso é preciso uma redação clara. Vamos esperar então a avaliação dos deputados e exercer pressão sobre eles.

1. Antinomia jurídica própria: conflito no campo da validade.

No campo da validade, podem ocorrer conflitos de primeiro grau: conflitos entre duas regras, conflitos entre dois princípios ou conflitos entre uma regra e um princípio. Critérios para solução de antinomias de primeiro grau: hierárquico, cronológico e especialidade.
Especialidade: artigo 2o, parágrafo 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil. Nem a norma especial nem a norma geral revogam uma a outra.
Hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. Art. 102, “caput”, da CRFB/1988.
Cronológico: lei posterior revoga a lei anterior. Artigo 2o, §1o, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Antinomias de segundo grau: segundo Norberto Bobbio, conflitos de segundo grau são conflitos entre critérios (hierárquico, cronológico e especialidade). Critérios para solução de antinomias de segundo grau:
Critério da especialidade X critério cronológico: prevalece o critério da especialidade.
Critério hierárquico X critério cronológico: prevalece o critério hierárquico.
Critério cronológico: mais fraco de todos eles.
Conflito entre critério hierárquico e o critério da especialidade: deve ser analisado o caso concreto.

2. Antinomia jurídica imprópria (ou antinomia de princípios):
Um conflito no campo da importância (colisão) parte do pressuposto de que ambos os princípios são válidos (ou seja, já foram analisados no campo da validade). Apenas princípios possuem essa dimensão.
O peso dos princípios é relativo, ou seja, só pode ser determinado diante de um caso concreto.
Duas técnicas para solução do conflito:
a) princípio da concordância prática ou harmonização: devemos procurar aplicar os dois de forma simultânea, ainda que seja diminuindo um pouco a aplicação de cada um;
b) princípio da ponderação: a análise do peso relativo dos princípios diante das circunstâncias do caso concreto.

3. Princípios da interpretação das leis:
- Filtragem constitucional: leitura dos demais ramos do Direito sob a ótica da Constituição.
- Constitucionalização do Direito: consagração na Constituição de normas de outros ramos, bem como a
interpretação desses ramos sob o enfoque constitucional.

3. A) Princípio da supremacia: toda interpretação parte da premissa de que a Constituição é o fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico.
3. B) Princípio da presunção de constitucionalidade: presunção relativa, não absoluta. Decorrência
do princípio da supremacia. Na dúvida, a lei deve ser considerada constitucional.
3. C) Princípio da interpretação conforme à Constituição:
Diante de normas polissêmicas ou plurissignificativas, deve-se optar pelo sentido que seja compatível
com a Constituição.

Limites (quando não caberá uma interpretação conforme à Constituição):
(i) clareza do texto legal: quanto maior for a clareza da lei, menor será a atuação do intérprete;
(ii) objetivo da lei: se o objetivo da lei é inconstitucional, não devemos mudar a interpretação dela para
que deixe de ser inconstitucional, tendo em vista que o seu objetivo era realmente esse.
Declaração de nulidade sem redução de texto: a norma é declarada inconstitucional sem que ocorra
qualquer alteração em seu texto.
Pontos em comum entre a interpretação conforme à Constituição e a declaração de nulidade
sem redução de texto:
(i) aplicam-se tanto ao controle difuso quanto ao concentrado;
(ii) não há qualquer alteração no texto da norma;
(iii) há uma redução do âmbito de interpretação e no outro mantém-se várias interpretações
possíveis.
Diferenças entre o princípio da interpretação conforme à Constituição e a declaração de nuli-dade sem redução de texto:
(i) na primeira, ocorre uma declaração de constitucionalidade; na segunda, de inconstitucionalidade
(cláusula da reserva de plenário – artigo 97 da CRFB/1988);

(ii) a interpretação conforme à Constituição é um princípio interpretativo, enquanto que a declaração de
nulidade é uma técnica de decisão judicial;
(iii) nenhum outro tribunal pode utilizar a interpretação.

3.D) Princípio da simetria: as Constituições Estaduais e Leis Orgânicas municipais devem seguir o
modelo estabelecido pela Constituição Federal. Arts. 25 e 29 da CRFB/1988. Normas de repetição obrigatória: certos dispositivos da Constituição Federal, se forem reproduzidos nas Constituições Estaduais ou nas Leis Orgânicas dos municípios, obrigatoriamente deverão servir como modelo.

(Fonte: Resumo da aula de Marcelo Novelino - Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes)

Um jornalista vem causando rebuliço e movimentando a Revista Veja para, desta vez, figurar o pólo ativo de uma ação de indenização. O nome dele é Luís Nassif e, contando com apenas um Blog e uma excelente descrição do que ele chamou de “jornalismo esgoto”, tem preocupado a revista Veja. Dizem que alguns dos responsáveis pela redação da revista já anunciaram que irão processar Nassif.

Com uma série de textos brilhantes, o jornalista tenta (e parece que vem conseguindo) desmistificar a “verdade semanal” que seria a revista de mais de 1 milhão de exemplares por semana:

O maior fenômeno de anti-jornalismo dos últimos anos foi o que ocorreu com a revista Veja. Gradativamente, o maior semanário brasileiro foi se transformando em um pasquim sem compromisso com o jornalismo, recorrendo a ataques desqualificadores contra quem atravessasse seu caminho, envolvendo-se em guerras comerciais e aceitando que suas páginas e sites abrigassem matérias e colunas do mais puro esgoto jornalístico.

Mal a semana começou e a revista Veja já está com a capa saindo do formo sobre o assunto mais retável do momento (esqueceram Lula?): a pequena Isabella. Ou melhor, os supostos assassinos da menina. A capa semanal mais lida do país diz, em letras garrafais: “FORAM ELES”. Em fontes bem menores, completa: “Para a polícia não há mais dúvida sobre a morte de Isabella”.

Estamos no dia 21.04 e a capa se refere ao futuro dia 23! Mas já se pode ver na internet, no site da revista, a edição que logo, logo sairá. Engraçado ver como, tempos antes, Nassif já tinha anunciado o interesse da revista em fomentar escândalos para atender a uma demanda comercial em Assassinatos de Reputação.

A mídia vem desconsiderando o avanço em relação à “constitucionalização” em todas as áreas do Direito e desrespeitando os princípios mais avançados da nossa legislação. No Direito Penal, por exemplo, não mais se admite um julgamento “vingativo ou reativo”, a raiva social que é consideravelmente aumentada pelos meios de comunicação, não pode ser parâmetro para julgamento, que dirá “pré-julgamento”. A punição não é “um fim em si mesmo”.

Fico a imaginar quantos princípios jurídicos, e até mesmo jornalísticos, não são desconsiderados quando a mídia comercializa um crime. Os que se referem, por exemplo, ao devido processo legal já estão presentes nas cartas e tratados internacionais. A Declaração Internacional dos Direitos Humanos (1948) assinala, em seu preâmbulo, os princípios da dignidade e da humanidade, para quaisquer pessoas. São bases os mesmos princípios da nossa Constituição.

A legalidade, princípio assinalado por nossa Carta Magna, envolve, principalmente, o processo legal. Assim como o do devido processo legal, do juiz e promotor naturais, da igualdade judicial., da ampla defesa e do contraditório.

Talvez o princípio que mais esteja sendo atacado pelos abusos da Revista no caso referido seja o da presunção da inocência. O estado de inocência está garantido do artigo 5º, LVII, da CF/88, inadmitindo julgamentos antecipados e “explorações fantasiosas” de fatos que nem sequer chegaram aos tribunais.

Ainda, se estivéssemos tratando aqui de Direito do Consumidor (ora, o assunto não é tão rentável?), poderíamos devolver a revista que sairá ainda no dia 23 (mas já tem capa) sob o o que é fundamentado no artigo 31 do CDC:

Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (Grifamos)

Certa vez li no Observatório da Imprensa um texto de Ilka Marinho de Andrade Zanotto. E antes que alguém suscite aqui a “liberdade de imprensa”, transcrevo-o:

“É incomensurável a responsabilidade da mídia ao veicular os bastidores das tragédias; é inadmissível dar crédito às declarações de indivíduos ávidos de fama e aos boatos mais estapafúrdios, transformando versões em fatos, sem antes ouvir todos os envolvidos, e, no caso, vilipendiados. Arma-se um circo em torno dos bodes expiatórios que remete de imediato à Fogueira das Vaidades, de Tom Wolfe, no qual o protagonista inocente é condenado a partir de um conluio macabro entre interesses opostos, tendo como argamassa a busca de promoção (no sentido lato e estrito) e tendo a mídia como peça chave da orquestração.

Alberto Dines, estaria estarrecido se não houvesse tábuas de salvação como a consciência dos juízes corajosos ou como este Observatório. Desde o ‘Jornal dos Jornais’ inexistia uma janela eficaz e isenta pela qual a imprensa pudesse se auto-esquadrinhar. Como Guimarães Rosa, ‘a cada dia da vida a gente aprende uma nova qualidade de medo’. Nunca pensei em ter medo da imprensa, cuja liberdade sempre defendi nos 20 anos em que exerci a crítica teatral no Estado, na TV Cultura, nas revistas Visão e IstoÉ: venci-o ao divulgar os dossiês, fortalecida pela confiança na verdadeira imprensa, aquela que se pauta pela ética, inerente à profissão. Confio nela, como confio na justiça dos homens e de Deus.” (Observatório da Imprensa sob o título “Tragédia e mídia”, em data de 5 de março de 1997)

Por jornalistas como Nassif e sua “arma de internauta” (blog), por pessoas como Ilka Marinho e sua lucidez que devemos nos levantar contra impérios anti-democráticos como a Editora Abril.

Referências: Princípios do Processo Penal. Artigo de Vladimir Aras, acessado em Mundo Jurídico, em 21.04.2008.

Um parêntese inicial. O plágio do título do filme de Denis Arcand se explica. O post de hoje retrata o “brinde” ao hedonismo deste século, que, cá entre nós, tem bastante legislação bonita, mas aquelas que reverenciam o prazer individual e imediato estão sempre bem representadas e defendidas nas rodas das mais altas classes sociais ou tribunais (pleonasmo?)

Há 16 anos atrás, algumas casas foram construídas com dinheiro do governo federal, em Feira de Santana - Bahia, que custeou uma obra de uma construtora local. Irregularidades não permitiram a venda dessas casas e 80% delas estão fechadas. São 83 casas desocupadas, perdendo a chance de cumprirem a sua função social, determinada pela Constituição Federal, artigo 5º, XXIII. Famílias sem moradia ocuparam o local, mas estão ameaçadas de voltarem aos seus barracos.

O conceito mais antigo de propriedade é o coletivo. Entre os romanos, por exemplo, são vários os institutos que demonstram sua preocupação em relação à função da propriedade. Já nos séculos medievais, a função social da propriedade foi sufocada e adormeceu em decorrência da dominação exercida pelo senhorio feudal.

As mudanças de paradigma e relativização do direito de propriedade através dos séculos vieram da necessidade de se atender às novas situações sociais, fazendo emergir a função social da propriedade como limite importante do direito de ser proprietário. A propriedade é direito fundamental, mas deve atender aos interesses coletivos tutelados.

A Constituição Cidadã de 1988 transferiu a importância da propriedade para o campo do direito público, já que, segundo a nova perspectiva de publicização do direito privado, a autonomia privada deixa de ser “um valor em si”, devendo se dirigir à realização de interesses sociais, ou que, pelo menos, não impeça sua concretização.

Certa feita ouvi numa aula que esse fenômeno jurídico pode ser chamado de “repersonalização” do direito privado, através do qual há a valoração da dignidade da pessoa humana, que se sobrepõe ao direito patrimonial.

No caso específico (mas nem tanto, quantas casas não estão abandonadas por aí, entregues à especulação imobiliária?), o prestígio da moradia da população de baixa renda (conferido pelo artigo 183 da Constituição) vai mais uma vez ser esmagado pelo patrimonialismo quase que feudal em pleno aniversário de 20 anos da Carta Magna Brasileira?